Insolvencia y/o disolución social por pérdidas cualificadas. Una cuestión un tanto difusa.

No en pocas ocasiones se confunde entre dos fenómenos de la legislación societaria/concursal debido a que ambos fenómenos pueden concurrir simultáneamente. Uno de ellos es la causa legal de disolución social por pérdidas cualificadas ex art. 363.1.e) del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, la “LSC”) y, por otro lado, encontramos el estado de insolvencia de la sociedad ex art. 2.1 Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (en adelante, el “TRLC”).

Cada uno de ellos tiene una respuesta distinta en Derecho y un tratamiento específico ajustado a ello. Ahora bien, en mi opinión, ambos preceptos parten de la misma premisa, concretamente del art. 225 de la LSC. Entendido que los administradores sociales tienen el deber de estar atentos y conocer en todo momento la situación económica y patrimonial de la sociedad. Tal y como establece la SAP de Madrid de 19 de noviembre de 2021 el deber mencionado anteriormente abarca conocer “como la evolución del negocio, por su propia naturaleza progresiva y cambiante, requiere disponer y conocer de unos ciertos datos contables a lo largo de determinado periodo, para toma efectiva en qué momento se consuma la causa de disolución señalada” o la causa de concurso. Destacando, en mi opinión de manera muy acertada, que “el deber de conocer la situación fáctica que integra la causa de disolución señalada no se genera con la formulación de las cuentas anuales, sino que, tras un periodo prudencial de tiempo desde el hecho causante, el administrador social está en disposición de conocer esa situación sin tener que esperar siquiera al momento de la formulación de las cuentas, no ya su aprobación por la Junta”.

Ahora bien, ¿cuáles son las diferencias entre ambas figuras? La primera diferencia estriba en el presupuesto objetivo. Por un lado, la causa de disolución la encontramos en el art. 363.1.e) de la LSC, “la sociedad de capital deberá disolverse: (…) e) por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso. En contraposición, el art. 2.3 del TRLC establece que “la insolvencia podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia actual el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones”. Ergo, la principal diferencia radica en que acudiremos al concurso cuando la sociedad tenga deudas que no pueda afrontar, esto es que la sociedad no tenga activos suficientes para atender a su pasivo. De modo distinto, acudiremos a la causa de disolución, cuando la sociedad tenga pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social o sin llegar a la causa de disolución podríamos acudir a la reducción de capital ex art. 327 de la LSC. En este segundo supuesto -causa de liquidación o reducción de capital ex lege- normalmente la sociedad tiene perdidas, pero no tiene deudas. Sin embargo, es frecuente que ambas situaciones se solapen, por ello, resulta muy ilustrativa la la STS 590/2013, de 15 de octubre que en su FJ 7º estableció:

El estado de insolvencia no constituye, por sí, una causa legal que haga surgir el deber de los administradores de promover la disolución de la sociedad. No cabe confundir, como parece que hacen la demanda y la sentencia recurrida, entre estado de insolvencia y la situación de pérdidas que reducen el patrimonio neto de la sociedad por debajo de la mitad del capital social, que, como veremos a continuación, sí constituye causa de disolución.

Aunque es frecuente que ambas situaciones se solapen, puede ocurrir que exista causa de disolución por pérdidas patrimoniales que reduzcan el patrimonio de la sociedad a menos de la mitad del capital social, y no por ello la sociedad esté incursa en causa de concurso. En estos supuestos opera con normalidad el deber de promover la disolución conforme a lo prescrito, en los arts. 262 TRLSA y 105 LSRL, y ahora en el art. 365. Y a la inversa, es posible que el estado de insolvencia acaezca sin que exista causa legal de disolución, lo que impone la obligación de instar el concurso, cuya apertura no supone por sí sola la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que pueda ser declarada durante su tramitación por la junta de socios y siempre por efecto legal derivado de la fase de liquidación. De ahí que la imprecisión apreciada por la sentencia de apelación debería haber conducido a confirmar la desestimación de la acción de responsabilidad por falta de justificación de los requisitos legales, y al no hacerlo, la Audiencia infringió los preceptos mencionados”.

 En cuanto a los requisititos procedimentales también encontramos diferencias significantes. En la causa de disolución por pérdidas cualificadas, nace una obligación ex lege de convocatoria de la Junta de socios con la propuesta de acuerdo de disolución, art. 365.1 LSC. Mientras que la insolvencia debe ser tratada a través de la correspondiente solicitud de concurso de acreedores, art. 5.1 TRLC, ante los juzgados de lo mercantil.

En ambos supuestos el requisito temporal es el mismo, dos meses. Por un lado, los administradores deberán convocar a la Junta en el plazo de dos meses para que se adopte el acuerdo de disolución, estableciendo la responsabilidad solidaria de los administradores si no convocan la Junta en el plazo previsto. Y, por otro lado, el órgano de administración de la sociedad deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia, si no lo hiciera se establece una presunción iuris tantum de concurso culpable.

 

Por último, he de destacar que ambas figuras se encuentras suspendidas a causa de la COVID- 19. Por un lado, el artículo 13 de la Ley 3/2020 de 18 de septiembre de 2020 de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de justicia, establece que para determinar la concurrencia de la causa de disolución del art. 363.1.e) no se tomarán en consideración las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021. En cuanto a la solicitud de declaración del concurso, el Real Decreto-ley 27/2021, de 23 de noviembre, por el que se prorrogan determinadas medidas económicas para apoyar la recuperación económica, la moratoria concursal se ha prorrogado hasta el 30 de junio de 2022, por ello el deber del deudor de solicitar la declaración de concurso se encuentra suspendido.

Una respuesta a “Insolvencia y/o disolución social por pérdidas cualificadas. Una cuestión un tanto difusa.”

Deja una respuesta

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Salir /  Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Salir /  Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Salir /  Cambiar )

Conectando a %s

A %d blogueros les gusta esto: