El procedimiento simplificado de fusión con algunas notas de la DGSJFP.

El mercado de fusiones y adquisiciones (M&A, en la jerga) cerró el ejercicio 2021 con récord, tanto por número de transacciones como por importe, además, se prevé que el mercado de M&A seguirá en plena actividad durante el 2022. Los procesos de fusiones y adquisiciones suelen ser tediosos y dilatados en el tiempo, no exentos de formalismos que se encuentran en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (en adelante, la “LME”).

Varias son las modificaciones estructurales en las que puede verse sometida una sociedad mercantil: transformación, fusión, escisión, segregación y cesión global de activo y pasivo. En el presente artículo analizaremos el fenómeno de la fusión, pero no en su totalidad si no en el examen del régimen de las fusiones simplificadas del art. 42 LME, ya que como bien hemos mencionado anteriormente los procesos de fusión suelen ser duraderos en el tiempo. La propia Ley establece -entre otros requisitos- que debe redactarse un proyecto común de fusión e informe de administradores, darles la publicidad correspondiente a tales documentos, aprobación en cada una de las Juntas, etc. por ello, los procesos se suelen dilatar ciertos meses. 

Ahora bien, la propia LME prevé una fast line para las fusiones, concretamente eximiendo de ciertos formalismos al procedimiento de fusión. Esta vía rápida se encuentra regulada en el art. 42 LME disponiendo que “el acuerdo de fusión podrá adoptarse sin necesidad de publicar o depositar previamente los documentos por la ley y sin informe de los administradores sobre el proyecto de fusión cuando se adopte, en cada una de las sociedades que participan en la fusión, en junta universal y por unanimidad de todos los socios con derecho de voto y, en su caso, de quienes de acuerdo con la ley o los estatutos pudieran ejercer legítimamente ese derecho”. Ergo, el requisito principal es que en cada una de las sociedades que participan en la fusión se acuerde en junta universal y por unanimidad con todos los socios con derecho de voto. En mi opinión, es un buen mecanismo siempre y cuando las sociedades que se van a fusionar tengan un número reducido de socios. 

La DGSJFP conforme a la resolución de 11 de febrero de 2022 se ha pronunciado recientemente sobre la aplicación del art. 42 de la LME, interpretando de forma restrictiva el requisito de la unanimidad ya que deniega la inscripción de la fusión solicitada debido a que en la junta convocada a tal efecto solamente asistió el socio que representaba el 90% del capital social estableciendo la Dirección General “la ausencia del otro socio y titular del 10% restante, como resulta expresamente del certificado de la junta generalinhabilita por completo la posibilidad de aplicación del artículo 42.1 de la Ley 3/2009, de reformas estructurales de sociedades de capital”.  

Por otra parte, resulta de interés traer a colación la Resolución de 10 de abril de 2014. A priori, resulta claro del tenor literal del art. 42 que no es necesario publicar ni depositar previamente los documentos exigidos por Ley -piénsese, en el proyecto de fusión-, y no es necesario el informe de los administradores sobre el proyecto de fusión. Por ello, podría pensarse que no es necesario que los acuerdos adoptados para la fusión para su posterior elevación a público contengan las menciones que prevé el artículo 31 para el proyecto de fusión de la LME. Pues bien, en la citada resolución la Dirección General confirmó el criterio de que el acuerdo de las Juntas de ambas sociedades debe recoger las menciones mínimas establecidas en el art. 31 LME. Este criterio ha sido criticado por parte de la doctrina, ya que alegan que “la DGRN ha decidido que el mismo proyecto de fusión que la ley había sacado del registro mercantil por la puerta del depósito vuelva a entrar a él por la ventana del acuerdo[1]”.

El punto segundo del artículo 42 establece que “los derechos de información de los representantes de los trabajadores sobre la fusión, incluida la información sobre los efectos que pudiera tener sobre el empleo, no podrán ser restringidos por el hecho de que la fusión sea aprobada en junta universal”. Una vez más, si bien es cierto que se establece que los derechos de información no podrán ser restringidos por el hecho de que la fusión sea aprobada en Junta Universal. No obstante, nada establece que se deba efectuar manifestación alguna en la escritura en la que se eleven a público los acuerdos sociales adoptados. La Dirección General ha establecido que es necesario que el balance de la sociedad absorbida se ponga a disposición de los representantes legales de los trabajadores y, además, que el balance forme parte del contenido de la escritura de elevación a público de los acuerdos de fusión, como establece claramente el punto primero del art. 45 de la LME.

Aunque a simple vista podría pensarse que nos encontramos ante un verdadera fast line, la verdad, es que no está exenta de formalismos y de requerimientos no ex lege, sino provenientes de la DGSJFP. Veremos cómo se desenvuelve el mercado de M&A este 2022, en principio parecía que sería otro año estrella, sin embargo, en la última newsletter M&A Teaser se ha reflejado que el mercado se está normalizando. Por ejemplo, en España el número de transacciones y valor ha descendido en febrero de 2022. Estaremos expectantes de cómo se desenvolverá el mercado en 2022 teniendo en cuenta los problemas geopolíticos existentes. 

Fuentehttps://mnateaser.substack.com/p/m-and-a-teaser-newsletter-85?s=w


[1] https://www.elnotario.es/cambio-de-criterio/3793-sale-por-la-puerta-entra-por-la-ventana

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